一方失踪如何办理离婚

一方失踪如何办理离婚

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对于一方失踪如何办理离婚的问题似乎存在很大的争议，我在网络上看到的文章和在相关杂志看到的文章看综合主要有两种观点：

第一种观点认为应该直接向法院起诉离婚，法院公告送达后开庭审理可以缺席判决离婚，理由如下：

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十一条规定：“夫妻一方下落不明，另一方起诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”

依据我国《民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”在法院规定的开庭时间内，被告不出庭，不应诉的，法院即可以缺席审理，缺席判决。

根据上述规定，不用宣告失踪或死亡就可以直接起诉离婚，法院可以判决离婚。

第二种观点认为应该先宣告夫妻下落不明的一方失踪或者死亡，然后才能提起离婚之诉，理由如下：

人民法院审理离婚案件，是否准予离婚，是依据夫妻感情是否确已破裂为标准。依照我国《婚姻法》第32条第3款的规定，对确认夫妻感情确已破裂，有四种明确的情形：

1、重婚或有配偶者与他人同居的；

2、实施家庭暴力或虐待、 遗弃家庭成员的；

3、有赌博、 吸毒等恶习屡教不改的；

4、因感情不和分居满二年的。

对有一方当事人下落不明的离婚案件，如何认定夫妻感情确已破裂呢？自从我国《婚姻法》修正后即自2001年4月28日起，对审理一方当事人下落不明的离婚案件，应当适用我国《婚姻法》第32条第4款的规定，即：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

根据上述规定，可以看出：被宣告失踪，是准予离婚的条件。

本人认为第一种观点更加符合法律规定的本意，第二种观点把下落不明的一方被宣告为失踪作为准许离婚的前置程序存在对法律适用理解上的偏差。

在2001年新的《婚姻法》实施以前，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月21日）确定的 第12种情形：一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的可以作为判断夫妻感情破裂的依据，法院可以判决离婚。

这里其实存在一个举证责任的问题。如果提起离婚诉讼的一方没有证据证明对方下落不明满2年，且没有其他的证据证明夫妻感情破裂的，即使法院公告送达期满后，开庭审理，法院依法也不能缺席判决离婚。如果有证据证明对方下落不明满2年，或者虽然没有证据证明对方下落不明满2年，但是有其他的证据证明夫妻感情破裂的，法院也可以判决离婚。

2001年新的《婚姻法》颁布以后，该司法解释仍然有效，因此仍然存在举证责任的问题。

按照第二种观点，如果宣告下落不明的一方为失踪属于判决离婚的前置程序，则有违夫妻感情破裂，可以判决离婚的婚姻法司法原则。且如果提起离婚诉讼的一方有证据证明双方感情已经破裂，法院却硬是要求先宣告对方为失踪，然后才能够判决离婚的话，有点画蛇添足之味道。且不排除极少数人为了达到一定的目的，故意利用法律之规定达到拖延诉讼之目的。

至于那些要先宣告失踪才能够起诉离婚的观点更是错误，因为提起离婚之诉和对方是否失踪完全没有关系，这是程序上的权利，必须区分提起离婚之诉和法院可以判决双方离婚是两个不同的问题。